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環保企業併購重點法律問題初探

時間:2021-01-11 10:17

來源:中國水網

作者:陳豔梅、孫丕偉

評論(

  近年來,隨着國家環境保護立法不斷完善,企業日常經營的環保需求增加,環保行業正吸引一些具備資金實力企業進入;另一方面,現存的環保企業在資金和發展規模上通常面臨一定的瓶頸,亟待尋求突破,因此直接對環保企業進行併購已成為當前行業的發展趨勢。近日,中國水網收到一篇探討環保企業併購涉及的重點法律問題的文章,全文如下。

  近年來,隨着國家環境保護立法不斷完善,企業日常經營的環保需求增加,環保行業正吸引一些具備資金實力企業進入;另一方面,現存的環保企業在資金和發展規模上通常面臨一定的瓶頸,亟待尋求突破,因此直接對環保企業進行併購已成為當前行業的發展趨勢。本文擬就境內環保企業併購涉及的重點法律問題予以初步概括和分析,拋磚引玉,供各位業界同仁深入探討。受限於筆者的經驗及專業侷限性,文中觀點不一定正確,如有謬誤,還請業內專家不吝指正。

  環保企業准入資質

  環保領域普遍存在行業准入資質要求,企業取得特定許可後,才能進行從事相關業務。環保企業的核心資質可分為建設類和運營類。建設類資質主要是環保工程設計資質和建設資質,運營類則根據不同類別的項目而不同,例如,從事危廢處理的企業,需取得《危險廢物經營許可證》,產生污染物排放的企業,需要取得《排污許可證》。

  環保企業的資質是從事相關業務的准入證書,有一定的技術壁壘,需要申請方積累相應的技術、人員、業績。且一旦取得,只能在證書許可的範圍內進行活動,如果實際情況與準證要求不符(例如較低級別資質承接較高級別資質才能從事的項目),將面臨行政處罰。

  對環保企業的收購,在盡職調查階段,首先需要考慮被併購企業(下稱“被併購主體”)是否取得其全部核心業務合規經營所需的許可證、取得程序是否合法、許可證是否仍處於有效期、實際經營與證載內容是否相符。

  為了爭取更多業務,實務中被併購主體可能會打一些擦邊球,例如資質掛靠(以取得資質的甲方名義投標,中標後由不具備資質的乙方企業實施,乙方企業向甲方企業支付費用),資質借用(以具備資質的母公司或集團公司名義取得項目,實際實施主體為子公司或分支機構),資質不完備(取得項目後一邊擴大經營範圍,一邊申請相關資質,但在併購發生時並未合法取得相關資質)。在處理前述問題時,應把握核心,即資質主體應為被併購主體。

  如果被併購主體並非資質主體,其在被併購後,將面臨由於不具備資質而無法繼續開展已有業務的風險。因此,在設計交易架構時,應將取得資質的主體作為被併購主體,或者將資質主體的實際控制人(母公司或集團公司)作為被併購主體。而由於資質的取得往往與申請主體的人員、業績相關聯,因此資產併購較難實現資質的一併轉移,股權併購應為首選。

  如果在盡職調查中發現資質問題較難在短時間內解決,受限於交易進度、交割時限,可以適當在交易文件中將取得資質作為交割或付款的先決條件。但建議把握該等方式的尺度:

  1、如果可預見申請難度較高,即使作為先決條件,仍面臨較大的逾期或難以實現風險,則可建議將其從併購範圍中剔除,或者作為後續交易的內容(為收購方爭取優先權、排他權等)。

  2、需要考慮發生股權併購是否會影響現有資質的穩定。例如在外資併購發生時,建設類資質也需要發生變更。

  3、由於各地資質管理實踐並不完全相同,在設計先決條件或交割條件之前,適當考慮對屬地主管部門進行訪談、參考以往先例,設置合理的交易條件。同時考慮如果未能達成交易條件時的補救措施。

  4、在特許經營項目或PPP項目中,應考慮股權變更對經營權的影響(詳見下文)。

  環保項目建設問題

  (一)土地使用權的取得與使用

  除被併購主體通過劃拔或出讓方式合法取得土地使用權外,也存在例外:

  1、因歷史原因(如早期為政府下屬事業單位、國有企業),部分項目用地取得並未履行合法供地程序,而是通過租賃或無償提供等方式從土地使用權人(政府部門或下屬事業單位)取得,且多年來一直維持現狀。

  2、在PPP項目中,地方政府並未將項目用地劃拔或出讓給項目公司,而是劃拔至政府部門/平台公司名下,再由前述部門或機構提供給項目公司使用。項目公司在合作期限內可以按《PPP合同》的約定僅為項目建設運營之目的使用該土地,在項目到期後政府方收回土地。

  在上述情況下,項目公司取得的是一種合同權利(僅在有合同的情況下),或者是一種使用權人的默許,並未真正取得物權法下的國有土地使用權。從IPO或通過其他模式在資本市場融資的角度考慮,如被併購主體由國有企業變更為混合所有制企業,之前曾無償取得、使用的項目用地將存在極大的不穩定性,較為穩妥的方式是通過土地使用權出讓、轉讓等方式正式取得土地使用權,或就土地租賃繳納一定金額的租金(通常當地有適用的標準),而這些安排都會實際增加項目的交易成本,需在收購時綜合考慮。

  (二)項目建設手續合規

  環保企業通常涉及環保設施建設,因此,需關注建設環節合規性,而由於此類項目較為複雜(涵蓋工程建設、安全、環保、特許經營等內容),在盡職調查中應格外關注,例如:

  1、項目如採取分期、擴建、改建等建設模式,現有立項文件是否已經包含實際建設的項目設施範圍,如果存在超範圍建設的問題,需要建設開始前另行取得核准。

  2、整體核准的項目中存在需單獨取得項目核准的建設內容。例如,在垃圾焚燒發電項目中,除垃圾焚燒生產線項目本身涉及需取得相關核准外,項目公司需自建部分電網工程的,亦需另行取得核准文件。

  3、是否履行變更手續。在立項文中建設地點、建設規模、建設內容一旦發生變更,應依法申請原批准機構的同意。

  4、總體竣工驗收和專項竣工驗收。大部分環保項目均需要符合工程總體驗收以及環保驗收、安全驗收、消防驗收等專項驗收。不取得驗收項目無法投入運營。在政府簡政放權的趨勢下,一些驗收項目已經改為企業自主驗收,不需要單獨取得批覆文件,在進行盡職調查時,應關注最新的審批要求。

  5、政府投資項目的特別要求

  在政府投資項目的盡職調查中,合規性要求更高,因為建設的合規性會直接影響項目總投資的認定、政府支付費用等。比如根據《政府投資條例》,投資概算超可研批覆的投資估算10%以上,可研將面臨重新報批。實踐中有些項目採取先開工再批覆,邊建設邊批覆,建完由於前期手續不完備遲遲無法完成竣工等問題,律師需要將這些問題作為交易談判及文件草擬過程中務必解決的問題。

  環保責任風險

  環保企業本身亦可能是產生污染物的重點污染企業,在對環保企業進行盡調時,也需高度關注運營階段存在的環境責任風險。

  1、排放標準

  企業污染物的排放標準,除國家層面發佈的排放標準外,亦應瞭解項目所在省、市一級的具體規定。以污水處理項目為例,通常項目協議對出水標準、污泥含水率等指標均有明確約定,但同時會約定如果國家或地方標準、適用法律對排放標準進行調整的,項目公司應進行追加投資以滿足新的標準。這意味着項目公司除日常設施設備的更新維護外,可能還需要追加投入進行設施設備更新改造。而項目協議中對這一部分投資的承擔,往往僅有原則性約定。具體執行中,仍需要進行大量的談判和協議修改工作。

  因此環保項目收購時,需關注項目適用的排放標準提標問題,以便進一步評估收購後會產生的資金投入,並和轉讓方就該等費用承擔作出明確安排。

  2、環保處罰

  在對被收購主體進行盡職調查時,以往及正在執行的行政處罰也應予以關注。由於此類處罰缺乏明確的統一查詢途徑,只能依靠被收購主體自行提供資料或進行有限的網絡搜索。

  依據財政部、國家税務總局《關於印發資源綜合利用產品和勞務增值税優惠目錄的通知》(財税〔2015〕78號),“已享受本通知規定的增值税即徵即退政策的納税人,因違反税收、環境保護的法律法規受到處罰(警告或單次1萬元以下罰款除外)的,自處罰決定下達的次月起36個月內,不得享受本通知規定的增值税即徵即退政策”。因此,如果環保企業受到過1萬元以上環保方面的行政處罰,將導致對該企業的增值税優惠政策無法實際享有,對被收購主體的現金流及收益將產生較大影響。

  環保企業如存在行政處罰,對其參與其他項目投標將產生不利影響,同時是否存在重大行政處罰也是企業IPO或通過其他模式在資本市場融資時監管部門關注的問題之一,收購方應予以關注。

  3、環保責任

  被收購企業如存在行政處罰,除需考慮對税收方面的影響外,還需從行政處罰原因、背景、嚴重性、是否已得到糾正等各方面進行綜合考量,以便評估後續是否可能產生環境民事責任,甚至環境刑事責任的風險。

  環保企業在運營過程中,由於早期管理、技術等方面的原因,可能對土壤、大氣或水資源造成污染,在原本運營主體為本地公司的項目中,對於既往環境責任的追溯往往模糊,而併購之後,運營主體的控制權發生變更,可能面臨承擔既往責任的潛在風險。基於此,對存在潛在風險的企業併購時,盡職調查階段可聘請專業顧問進行技術和環境方面的盡職調查,以便進一步瞭解項目現狀,評估潛在風險,並在交易文件中對有關責任予以明確。

  環保企業知識產權問題

  環保行業本身是市場競爭相對充分的行業,企業的技術能力往往是其核心競爭力。因此,在併購的過程中,需瞭解被併購主體現有運營涉及的主要知識產權是否由該公司自行開發獨立享有。如主要來自原股東或第三方授權,完成收購後,被併購主體仍需從原股東處或三方獲得知識產權的授權許可,並且在授權到期後,能否獲得延期,存在不確定性。

  隨着知識產權的價值越來越受到重視,被併購企業自身的研發能力、專利佈局、對標技術的國際視野問題也應在盡職調查中予以關注。而最重要的,是企業核心研發團隊的穩定性問題。研發團隊的勞動合同簽訂及期限、競業限制、期權安排等,需要在盡職調查中查明基本事實,並分析其合法性及穩定性。同時,在交易文件設計時,應加入核心研發人員的全職投入、非競爭、保密、轉讓限制等內容。

  此外,如環保企業不具備獨立知識產權,會對其持續運營和盈利能力也會產生一定影響,在IPO過程中可能會因此受到監管部門的關注。如果原股東在收購完成後仍持有被收購主體的部分股權,相關知識產權授權合同可能還會構成上市公司與股東方之間關聯交易。

  環保企業特許經營問題

  部分環保領域(污水處理、垃圾、危廢等)常以特許經營模式實施,2014年以來出現了大量政府付費模式的PPP項目,在規模併購時,遇到此類政府授權經營的項目,其合規性應進行謹慎分析:

  1、經營權取得是否合規

  對特許經營類項目的理解應考慮其實施年代,根據當時適用的規定進行判斷,對PPP項目的理解則應關注發改委及財政部兩部委的規範性文件。

  2004年5月1日實施的《市政公用事業特許經營管理辦法》(下稱“126號”)對選擇特許經營者的程序,僅提及“招標”一種方式,而2015年六部委頒佈的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》(下稱“25號令”)則規定“應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者”,其範圍較之招標相對更廣。

  實踐中,除招標、競爭性談判外,一些項目可能通過招商、競爭性磋商甚至單一來源採購方式授予特許經營權。對於此類項目的授權合規性應如何予以認定?我們認為:

  (1)競爭性蹉商在《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》頒佈之後有較多的適用,該種模式是否可以作為項目法人的確定方式也存在不同的見解,較為穩妥的方式是首先應判斷競爭性磋商模式的適用是否符合法定條件,且確

  定該方式的程序是否合規。其次,對於本身有建設內容的項目,競爭性磋商並不能實現傳統招標模式的“兩標並一標”的效果,項目法人對建設部分還應單獨招標,否則合規性將存在瑕疵。

  (2)招商程序並無統一的上位法規範,實踐中各地操作流程也不盡相同。我們理解,招商通常為地方政府吸引落地投資的綜合手段,在具體項目實施上,應區分項目的性質。如果屬於應通過無差別公開競爭方式確認主體的項目(例如土地出讓、基礎設施和公用設施經營、特種經營等),僅通過招商活動確定合作主體簽署合作協議的模式獲得經營權,合規性將存在瑕疵。

  (3)單一來源採購是《中華人民共和國政府採購法》規定的法定採購方式之一,但適用需要滿足嚴格的條件,通常對於非新建類項目(例如添附少量的項目設施),有其適用空間。而對於新建並涉及大規模固定資產投資的項目,無論是從特許經營、PPP或者是政府採購相關的規範性文件來看,均無法直接適用。

  經營權取得方式是否合法,將會對特許經營合同的效力與穩定性產生影響,實踐中存在因未經競爭性程序而被認定特許經營合同無效的相關案例。

  此外,對於經營權取得存在合規性瑕疵的主體,在IPO或通過其他模式在資本市場融資時,也會受到監管部門的關注,並將根據該類項目在上市資產、收入的整體比例和影響進行評估,需要時,可能需要提供政府或主管機關的無異議函。

  2、經營權的授權主體

  關於特許經營項目授權主體目前共識是縣級及以上人民政府發起,並授權特定政府部門或機構具體實施。

  實際操作中,應注意核查特許經營協議政府方的簽署主體,(1)如政府方簽約主體為鄉、鎮一級人民政府,應提供上級政府的授權文件;(2)如政府方簽約主體是縣級以上政府職能部門、事業單位或國有企業,需要核查是否存在對該簽約主體作為實施機構的明確授權。

  3、特許經營權的排他性

  特許經營權是否應具有排他性,應結合協議及項目類別進行分析。

  (1)如果特許經營協議僅明確提到授予 “經營權”,但並未明確為“獨家”或“排他”,可以查閲協議責任條款、招標文件、中標文件及後續運營過程中籤署的過程中文件,確認授權性質。

  (2)應考慮項目自身情況,在早期經營性項目中,排他性是項目測算收益的重要考量因素,授予特許權時,被授權主體可能還要繳納特許權使用費,這屬於向政府方購買特定“資產”的對價。如果項目本身帶有較強的經營性且並無政府補貼(例如特定區域內污水處理、垃圾處理、高速公路通行費),則考慮雙方簽約時的本意具有排他屬性。

  (3)近期的特許經營或PPP項目自身收益無法平衡建設運營成本,需要政府提供補貼,或者全部付費來源均來自於政府補貼,且項目性質屬於民生、公益性(例如水環境治理、礦區治理等),則排他性並非項目必要屬性。應重點關注項目自身的合規性及政府補貼支付穩定性等。

  4、項目終止和移交

  對於採取特許經營或PPP模式實施的項目,項目終止和移交應作為盡職調查時重點關注的條款。

  (1)併購是否會導致項目終止?多數特許經營及PPP項目均會對項目主體股權變更進行限制,或者設置鎖定期,或者要求取得政府方的事先同意。同時,在項目融資文件中,也往往會將股權變更設置為加速融資到期事件,如果發現有此類條款,併購時應徵求政府方、融資方的意見。

  直接併購通常較好判斷,實踐中的收購項目,可能通過上層併購、跨境多層架構併購等方式完成交易,並不涉及各具體項目公司層面的控股股東的變化。在該情況下,如併購完成後將導致項目實際控制人發生變更,仍建議事先徵得政府方的同意,否則可能構成違約。

  (2)項目終止後的資產處置方式,BOT、BOO項目截然不同,前者需要移交,後者則無需移交。但有些項目協議對此約定並不清晰,例如約定項目公司擁有資產所有權,但又規定了資產移交條款,或者對於移交資產的範圍沒有明確限定。此外移交過程中,與被併購主體員工相關的“勞動”條款也很重要,大部分協議均要求項目公司自行承擔遣散員工的成本,基於現行勞動法對勞動者的保護機制,遣散員工成本較高。

  其他需關注的問題

  1、第三方優先權或法定要求

  (1)建議重點考察併購交易是否涉及其他第三方的優先權。例如已簽署的土地出讓協議、擔保協議是否存在控制權變更條款。查詢項目公司的股權、收益權、核心資產的抵質押及因此導致對被併購主體或其股權變更的限制。

  (2)建議考慮是否涉及反壟斷申報、外匯、外商投資等問題。如涉及,需依法履行相關程序。

  (3)如收購方或被併購主體為國有企業,需履行國資管理相關程序;收購方如為上市公司,需做好信息披露。

  2、政府補貼問題

  經營性的環保項目多涉及國家補貼資金,需考慮實際獲得補貼的合規性及可行性。如新能源發電項目,電價補貼國補部分需納入可再生能源發電補貼項目清單,才方實際獲得;如果未能納入該清單,已投運項目的國補資金將無法取得。在PPP項目中,如果項目收益大部分來源於政府付費,則應調查其兩評一案對於政府補貼納入財政預算的描述、項目是否入庫、是否納入中期財政規劃等。

  3、基礎設施不動產信託投資基金(REITs)

  隨着中國證監會、國家發改委發佈《關於推進基礎設施領域不動產投資信託基金(REITs)試點相關工作的通知》及一系列相關規範性文件的出台,基礎設施領域存量資產的資本化也成為當前熱點之一。而環保領域具有項目週期長、收益相對穩定等特點,也成為首批試點項目申報的熱門領域。

  但發行REITs產品除項目資產本身過硬之外,還需要滿足資本市場的檢驗標準。根據筆者親歷的項目實操經驗,發行REITs產品的確可以為基礎設施項目創設更多的投融資渠道,有利於盤活存量資產,但由於既往的基礎設施資產運行及管理並未有意識的和資本市場相對接,因此兩者在以REITS方式進行銜接時,通常需要解決一些“遺留”問題。例如授權合規性、土地問題等,此處不再贅述。在環保企業併購時,如果對REITs產品有預設,可以在併購交易中結合盡職調查的結果,對REITs產品需要面對的問題一攬子進行解決(例如就股權變更和發行REITs產品均取得政府方的同意),相信後續在政策和市場的雙重合力之下,能看到更多的環保資產上市,為投資人提供更多優質的投資產品。

  近年來,環保企業併購案例屢見不鮮,從環保行業自身的特點及產業發展階段而言,亦是一種必然與大勢所趨。通過併購,可以將不同主體的資金、人力、技術等要素進行結合,通過規模集中促進效率的提高。而隨着國家對環保行業的重視及利好政策的不斷出台,加之新技術進步給行業帶來的發展機遇和深刻變革,在環保領域裏,可預見的是將會有更多更好的“百年老店”脱穎而出,讓我們居住的環境更加山青水綠,環境怡人。

  注:

  1 除126號文、25號令規定程序外,有些地方性規範性文件還規定了其他方式。例如《深圳市特許經營條例》中,將招募作為選擇特許經營者的方式之一。

  2《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》第三條 符合下列情形的項目,可以採用競爭性磋商方式開展采購:(一)政府購買服務項目;(二)技術複雜或者性質特殊,不能確定詳細規格或者具體要求的;(三)因藝術品採購、專利、專有技術或者服務的時間、數量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的;(四)市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉化項目;(五)按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目。

  3經查詢案例,一些法院在對特許經營項目的合同效力進行審查時,對未經招投標等競爭性程序而直接授予特許經營權的直接援引《行政許可法》第十二條第(二)款、第五十三條有關規定,認定特許經營合同無效(案例:海南中石油崑崙港華燃氣有限公司等與儋州市人民政府行政許可糾紛上訴案 (2012)瓊行終字第4號)。

  4在有些項目協議中,並未明確項目排他性義務,僅提及政府方應促使區域規劃若干年內不建設競爭性項目,或者促使項目區域內的終端用户均適用項目服務等,這類條款如果措辭模糊,且沒有明確屬於簽約政府方主體義務,我們理解將難以要求強制履行。

  5 即使採取境外收購SPV公司股權模式,對於轉讓方而言,仍涉及需就轉讓所得依據國家税務總局公告《關於非居民企業所得税源泉扣繳有關問題的公告》(2017年第37號)納税。

  6例如依據《反壟斷法》,(1)所有參與集中的經營者在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣或在中國境內的營業額合計超過20億人民幣;(2)且至少兩個參與集中的經營者,在中國境內的營業額均超過4億元人民幣,即達到申報門檻。

  7就垃圾焚燒項目上網電價的國補部分,需納入可再生能源電價附加資金補助目錄後,方可獲得支付。此前已陸續頒佈七批補助目錄。依據新頒佈的《財政部辦公廳關於開展可再生能源發電補貼項目清單審核有關工作的通知》(財辦建〔2020〕6號)有關規定,以往由財政部、國家發展改革委、國家能源局發文公佈的第一批至第七批可再生能源電價附加補助目錄內的可再生能源發電項目,由電網企業對相關信息進行審核後,直接納入補貼清單。此後,該補助目錄不再發布,後續將改為清單形式。

編輯:王媛媛

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